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    超過法定退休年齡人員能否與用人單位 建立勞動關系相關法律問題探討

      發布時間:2019-10-09 17:47:29


    實務研討

    僅供參考

    超過法定退休年齡人員能否與用人單位

    建立勞動關系相關法律問題探討

    伊犁州法院   李輝  田金華

     

    隨著我國勞動用工制度的不斷完善,企業用工形式日趨多樣,勞動者的就業理念也不斷發生著變化,超過法定退休年齡人員(以下簡稱超齡員工)選擇再就業已是社會普遍現象。由此不可避免地帶來一個法律問題,就是超齡員工與用人單位之間的法律關系如何界定,是勞動關系還是勞務關系,其與用人單位產生糾紛是勞動爭議還是一般民事糾紛,這些問題實踐中已經出現,有些情形法律、法規已有明確規定,有些情況無明確規定。本文通過對勞動者、勞動關系、退休制度等概念的法律含義分析,結合法理研究,加以探討,試圖找出解決問題的辦法。

    一、問題的提出

    目前,我國用工實踐中,超齡員工一般可分為三類。第一類是已享受養老保險待遇或領取退休金的人員。此類人員法律已無爭議,根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條:“用人單位與其招用的已經享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議,向人民法院提起訴訟的,人民法院應當按勞務關系處理!痹摋l款中的“享受養老保險待遇”是指勞動者在因年老或傷殘等喪失勞動能力的情況下,退出勞動領域,定期領取生活費用的一種社會保險制度!邦I取退休金”是指不參加基本養老保險的公務員及參照公務員管理的人員在符合條件的情況下退出工作崗位,定期領取生活費用的一種社會保障制度。職工享受養老保險待遇或領取退休金共有三種形式即退休、離休、退職;非職工享受養老待遇依照現行政策,分別有靈活就業人員、五七集體工、城鎮居民養老金人員、新農保養老金人員,二者雖然適用不同人群,但如果再就業的則不能與新的用人單位形成勞動關系,只能形成勞務關系。第二類是進城務工的農民工。此類人員法律亦無爭議,根據2010年3月17日《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的,應適用工傷保險條例請示的答復》(2010)行他字第10號規定:“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民,在工作時間內,因工作原因傷亡的,應當適用<工傷保險條例>的有關規定進行工傷認定》!本蜕鲜觯ǎ2010)行他字第10號答復,最高人民法院行政庭蔡小雪法官撰寫《超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的,是否適用<工傷保險條例>進行工傷認定》一文,對該答復進行了“司法解釋解讀”,在該文的第三部分“適用(2010)行他字第10號答復應注意問題中明確表明,該答復僅僅是對請示的問題所作出答復,并不涉及超過法定退休年齡勞動者工傷認定及待遇的所有問題答復,有些情況未包括在內!备鶕@一精神,可以認為進城務工的超齡農民工僅可以進行工傷認定,但并不包括勞動關系確認,也不涉及養老保險、醫療保險等,也不能推定到其它情形的超齡員工。第三類是沒有享受養老待遇的城鎮戶口超齡員工。此類人員戶籍在城鎮,因多種因素未享受任何形式養老待遇,其與用人單位之間的法律關系,法律并無明確規定,司法實踐中爭議較大。有兩種意見,第一種意見即否定說認為:我國法律規定的勞動者退休年齡為男60周歲,女工人50周歲,超過該退休年齡的人員就不能成為勞動法所規定的勞動者,不能與用人單位建立勞動關系,如這些人員在從事受雇工作中發生工傷,因不納入工傷保險范圍,只能按其與用人單位的約定或按勞務關系向單位求償。第二種意見即肯定說認為:我國勞動法沒有規定勞動者的上限年齡,勞動法對用人單位招用勞動者在年齡上的唯一禁止性規定是禁止招用不滿十六周歲未成年人(童工),法律并沒有禁止用人單位招用男60周歲、女工人50周歲以上的超齡員工,國家實行退休制度,即勞動者達到一定年齡可以離開工作崗位回家休息,由國家或單位給予一定生活費或者享受養老保險待遇,這是國家依照法律給予勞動者的一項基本權利,既然是權利而非義務,那么勞動者可以放棄這種權利而繼續為用人單位提供勞動服務,勞動法沒有禁止的即可作為,其與用人單位之間是勞動關系。如此類超齡員工在從事受聘或受雇工作中受傷,應當認定工傷并享受工傷保險待遇。

    二、解決爭議問題需要厘清的概念

    1.關于勞動者

    我國法律并沒有確立勞動者的法律概念,理論上勞動法意義上的勞動者必須是具備勞動權利能力和勞動行為能力,勞動權利能力指勞動者能夠依法享有勞動權利和承擔勞動義務的能力,勞動行為能力是指勞動者通過自己的行為依法取得勞動權利和承擔勞動義務的能力和資格。因此,勞動法意義上的勞動者即受勞動法保護的勞動者,應當有勞動權利能力和行為能力,必須是在就業年齡之內的勞動者,即年齡最低限為18歲以上,年齡最高限男60歲,女工人50歲以下人群。勞動法雖未明確規定勞動者年齡上限,但《國務院關于工人退休、退職暫行辦法》(國發【1978】104號)規定的法定退休年齡是男年滿60周歲(特殊工種55周歲),女年滿50周歲(特殊工種45周歲)?梢哉J為國務院以行政法規的形式確認了勞動者的年齡上限,這是對勞動法的補充。

    勞動者包括符合條件的本國人、外國人和無國籍人,對其稱呼有:職工、工人、員工、學徒、幫工等。

    2.關于職工

    《工傷保險條例》中的“職工”有廣義和狹義之分,狹義的職工僅指各類企業的職工;廣義的職工還包括個體工商戶所雇傭的幫工、雇工。需注意的是“職工”指的是用人單位中的所有職工,不管是正式工還是臨時工,也不管其是城鎮戶口還是農村戶口,凡是與用人單位存在勞動關系的各種用工形式勞動者都是職工。職工只是勞動者的一種稱呼,其與勞動者并無本質區別。

    3.關于勞動關系

    勞動關系有廣義和狹義之分,廣義的勞動關系泛指人們在受聘用期間,在實現勞動過程中,與用人單位建立的社會關系。狹義的勞動關系即勞動法所確立的勞動關系,指符合法律條件的勞動者與用人單位在從事勞動過程中建立的社會關系。建立勞動關系必須具備以下條件:一是主體適格,即勞動者在法定就業年齡之內,具備勞動行為能力;用人單位依法成立,符合勞動法規定的相應條件。二是勞動者屬于用人單位的成員,隸屬用人單位;三是勞動者的勞動成果歸用人單位所享有;四是勞動用工過程中形成的社會關系。

    4.關于退休制度

    退休制度指勞動者達到法定年齡或病殘等因素依法退出工作崗位,離崗在家休養,并享受相應社會保障待遇的法律制度。1978年6月2日《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》第一條規定:“男滿60周歲,女滿50周歲,連續工齡滿10年的,應該退休!1987年11月7日《國務院關于嚴格執行工人退休、退職的暫行辦法》第一條規定:“凡是符合退休條件的,應當動員其退休、退職,經過多次動員,仍然堅持不退休的,停發工資,改發退休費或退職生活費!睆纳鲜鲆幎ú浑y看出,勞動者達到法定年齡,即男滿60周歲,女滿50周歲(女干部55周歲),必須退休,無論勞動者還是用人單位均不具有可選擇性。那種認為退休權是一種休息權,勞動者可以選擇放棄的說法是錯誤的,因為休息權是勞動權的內容,有其特殊性,對勞動者而言勞動既是權利也是義務,它不等同于普通的民事權利,不能隨意放棄,退休制度是我國法律中的強行性制度。

    5.關于喪失勞動能力

    所謂喪失勞動能力,指達到法定年齡或經鑒定確認沒有勞動能力。不能機械、簡單的從事實意義上理解即通過勞動能力鑒定來確定是否喪失勞動能力,還要從法律意義上去理解,比如法定退休,男性在60周歲,女性在50周歲后,因其長期從事勞動而使其身體、生理情況普遍不能適應再繼續勞動,即確定享有休息并能獲得法定撫養的權利,如果只從事實意義上去理解喪失勞動能力的話,那么會出現到70周歲、80周歲時,因身體健康無法鑒定其喪失勞動能力時,仍然不認定其為被撫養人,不支付撫養費而迫使其繼續勞動,后果是剝奪了勞動者休息和獲得養老的權利。那種認為超齡員工雖然已超過法定退休年齡,但并不必然喪失勞動能力的說法是對喪失勞動能力的片面理解,沒有考慮到喪失勞動能力有事實上與法律上的兩種情形。盡管許多超齡員工能夠事實上從事勞動但并不意味著其仍有法律上的勞動能力。

    三、第三類超齡人員能否與用人單位形成勞動關系的法理分析

    如前文所述,超齡員工中第一類享受養老待遇的與用人單位是勞務關系而非勞動關系;第二類進城務工的農民工因其身份的特殊性無論其是否超齡,依據最高院的答復,可以進行工傷認定;針對有爭議的第三類未享受養老待遇的城鎮戶口超齡員工,筆者認為不應確認勞動關系,而認定為勞務關系更符合立法精神。原因如下:

    第一,從現行法律來看,F行法律不支持超齡員工與用人單位之間建立勞動關系!秳趧雍贤▽嵤l例》第二十一條明確規定,勞動者達到法定退休年齡的勞動合同終止。勞動合同終止指勞動合同的法律效力依法被消滅,即勞動關系由于一定法律事實的出現而終結。勞動者與用人單位之間的權利義務關系不再存在,勞動權利能力及行為能力隨之喪失,不再是勞動者,也不再具有勞動關系,當然也不再具有職工身份,超齡員工已不是合格勞動者,不能建立勞動關系。

    第二,從勞動能力來看。勞動和社會保障部制定的《國工死亡職工供養親屬范圍的規定》第三條將男滿60周歲,女滿55周歲的被供養親屬視為完全喪失勞動能力的人,即從法律上不再具備勞動者的勞動能力,結合前文喪失勞動能力的概念分析,超齡員工是法律意義上的喪失勞動能力的人。

    第三,從實踐中看。許多地方法規、規章將超齡人員排除在勞動法意義上的勞動者之外,比如:《河南省工傷保險條例》、《海南經濟特區工傷保險若干規定》、《上海市工傷保險條例實施辦法》等均將超齡員工排除在享受工傷保險待遇之外。

    第四,從退休政策來看。勞動者達到法定退休年齡,依法強制退休,退出工作崗位,不再具有勞動行為能力。超齡員工既然退出了勞動,理所當然不再具備法律上勞動者的身份。

    第五,從其它相關勞動立法來看!毒蜆I促進法》第三條規定,勞動者享有平等就業和自主擇業的權利。超齡員工再就業現實中不可能與適齡人員有同樣的平等就業機會,用人單位不招用超齡員工,限制其就業并不違反法律規定,可見《就業促進法》并未將超齡員工列入勞動者范圍!妒I保險條例》第十五條規定,享受基本養老保險待遇的人員不再享受失業保險待遇。失業與就業是相對的,失業人員特指就業年齡之內的人員享有繼續就業的權利,既然法律將超齡人員排除在領取失業保險之外,應當認為超齡人員不屬于再就業人群,也就不屬于勞動法意義上的勞動者。

    第六,從社會保險來看。雖然《社會保險法》未將超齡員工排除在社會保險各險種之外,但也未有明確的規定,F實中,就養老保險而言,如果該員工一直在用人單位工作,到法定退休年齡時尚未交足必要的15年繳費期間,繼續交納直到交夠15年享受養老保險金為止,這是可行的,但如果該員工超過法定退休年齡才來用人單位工作,單位為其交納養老保險金缺乏現實的可操作性。同理,用人單位為超齡人員辦理工傷、醫療、失業、生育保險,因無法律明確規定,在交費、理賠等問題上均無可適用的法律依據,亦無從處理。超齡員工不能辦理社會保險,認定勞動關系并無法律意義。

    通過上述分析,可以看出,超齡員工再就業雖然情況較為普遍,法律亦未禁止就業,但其與用人單位之間不形成勞動關系,而形成勞務關系更符合立法精神,也能起到鼓勵用人單位招用此類人員為其提供發揮余熱機會的作用,于法于理都是可行的。如果盲目不加分析的一律認定勞動關系,不僅沒有法律依據,也會給用人單位招用此類人員留下隱患,從而阻礙了此類員工的再就業,這個問題應當加以重視。

     


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