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    對上訴不加刑原則是否適用發回重審案件的思考

      發布時間:2013-11-04 17:12:13


        

        

        摘 要:上訴不加刑原則是刑事訴訟第二審程序中的特殊原則,由于其體現了審判過程中的自由、民主與人道精神,因而被各國刑事訴訟法所垂青。我國立法上雖確立了該原則,但實踐中依然存在著諸多的缺陷與不足,發回重審案件是否適用上訴不加刑原則,如何發揮其積極地司法功效,來最大限度地踐行該原則的救濟性和人權保障功能,值得我們審慎思考。

        關鍵詞:上訴不加刑;發回重審;程序正義

        上訴不加刑原則是各國普遍實行的一項重要的訴訟原則,被稱為保障被告人上訴權的基石,是刑事第二審程序特有的原則,其在各國立法的基本含義基本相同:只有被告人一方上訴或僅為被告人利益的上訴審的判決不得將被告人至于不利的地位。該原則之所以能在各國刑事立法中貫徹執行并占有重要的地位,就是因為其具有獨立的訴訟價值。我國《刑事訴訟法》雖然規定了上訴不加刑原則,但對于發回重審的案件卻未規定是否適用上訴不加刑原則,因而對不同地區法院不同法官在審理此類具體案件時造成了困惑,也就產生了“曲線加刑”的現象。筆者試圖通過本文建議在僅有被告人一方上訴的發回重審案件當中有條件的適用上訴不加刑原則的觀點。

        一、對上訴不加性原則的分析

        (一)有關上訴不加性原則的規定

        上訴不加刑原則是第二審法院針對僅有被告人一方上訴進行裁量的原則,指上訴法院對被告人或其法定代理人、辯護人以及檢察機關為被告人利益而提起上訴時,上訴法院不得以任何理由加重被告人的刑罰的審判原則。該原則的確立直接反映了二審程序的救濟性,體現了現代刑事訴訟最主要的目的,即保障人權!吧显V不加刑原則”最早見于1808年法國刑事訴訟法典,隨后被德國1877年刑事訴訟法典所繼受,而今德國刑事訴訟法典也繼續繼承并發展了這一原則,其第331條規定,僅有被告人一方或者為他的利益由檢察機關或者他的法定代理人提出上訴的時候,對于判決在法律行為的處分種類、刑度方面,不得作出不利于被告人的變更。作為英美法系的英國和日本也先后在刑事立法當中確立了上訴不加刑原則。英國1968年《刑事訴訟法》中規定:上訴法院在審理對刑事法院的裁判提出的裁判提出的上訴案件,只能在刑事法院所具有的量刑權限內予以改判,且不得重于原判。日本刑事訴訟法第402條規定,就被告人控訴或為被告人利益控訴之事件,不得諭知較重于原判之刑。此外俄羅斯和法國現行刑事訴訟法立法方面都對該原則進行了規定。[1]因此可以看出無論是大陸法系還是英美法系國家都對上訴不加刑原則做出了規定。雖然表述不同,但基本內容和宗旨卻是相同的,都稱之為“禁止不利變更原則”,且不僅適用與被告一方提出上訴的案件,而且適用于檢察機關為被告人利益提起的抗訴案件,不僅適用于第二審案件也有條件的適用于刑事再審案件。

        根據我國現行《刑事訴訟法》第190 條第1 款規定:“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件,不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的,不受前款規定的限制”。分析可以得出我國,上訴不加刑原則有三個基本要求。首先,“不加刑”應有明確的范圍,包括:同一刑種不得加重刑罰的數量;不得改變刑罰的執行方法;不得在主刑上增加附加刑;不得改判較重的刑種;不得加重數罪并罰案件的宣告刑;不得加重共同犯罪案件中沒有提起上訴的被告人的刑罰。其次,上訴不加刑中的“上訴”是指僅有被告人一方的上訴,對此不加刑,如果檢察機關也提出了抗訴或者自訴人提出了上訴,則上訴不加刑原則就不能適用。最后,我國上訴不加刑原則只適用于第二審程序。而在我國理論界長期以來就對該原則存在存、廢、改三種觀點:堅持廢除一派認為認為上訴不加刑原則弊大于利,不符合事實求是,罪責刑相適應,法律面前人人平等的法制原則,是一種訴訟特權,應當不予采納;堅持修改一派認為,二審人民法院在一般情況下不能加重原判刑罰,但發現一審判決量刑畸輕的情況下,可以加重原判刑罰;堅持存在一派主要是從保障被告人上訴權,維護上訴審制度和兩審終審制度的角度出發,促進檢察機關的法律監督職能和一審人民法院的責任感,但該派觀點也認為為確保實事求是原則因提出一些變通規定,這樣一來該派的觀點有趨向于修改一派的觀點了。

        比較我國與西方發達國家對上訴不加刑原則的相關規定,可以發現我國對此存在以下兩個重大漏洞:一是我國對檢察機關為被告人利益而提起的抗訴是否適用上訴不加刑未作規定;二是我國對發回重審或再審程序是否可以加重處罰的相關規定不盡合理。由此可以看出,除檢察院的抗訴和自訴人的上訴給被告人加刑外,當僅有被告人一方上訴時被告人對上訴不加刑的適用仍然受到以下兩方面的威脅:(1)發回重審后加刑;(2) 通過審判監督程序重新審判后加刑。由于我國未對以上內容未加以規定,故在司法實踐當中對仍可以對被告人加刑,即“曲線加刑”。

        (二)上訴不加刑原則的的價值意義

        上訴不加刑原則作為刑事訴訟一項基本原則具有深刻的價值意義主要是通過以下四方面體現的:(1)保障被告人的上訴權,刑事被告人權利的狀況是社會的晴雨表,根據短板理論的描述,一個木桶最短的一塊板決定了其容量的大小,一條鎖鏈最弱的一鏈決定整條鎖鏈的承受能力,一個國家刑事被追訴人的權利的保護狀況決定整個國家的人權保護水平[2];(2)維護上訴制度和兩審終審制度,根據1987-2006年刑事案件的上訴率的變化,二審程序的的啟動除極少數有檢察機關提起抗訴引起,絕大部分是由被告人行使上訴權所啟動被告人一方提出上訴的目的是為了訴請二審法院改變原判刑罰,減輕、從輕或免除刑罰,如果適得其反就會使被告一方產生顧慮,既客觀上導致限制被告人行使上訴權的結果,是上訴制度和兩審終審制度流于形式;(3)加強一審法院的責任感,一審法院若在一審判決當中量刑確屬過輕,則二審法院要受上訴不加刑原則的限制,使刑事被告人罰不當其罪,影響法律的公正判決;(4)加強檢察機關的責任感,《刑事訴訟法》第190條規定了上訴不加刑原則的例外也即因抗訴和自訴引起的二審案件不受該原則的限制,因此檢察機關應當本著正確追訴犯罪的目的就更加應該通過行使抗訴權,發揮法律監督職能,維護國家和人民的利益。

        二、對上訴不加刑原則是否適用發回重審的案件的探討

        (一)我國發回重審案件的困惑

        根據我國《刑事訴訟法》第189條和第191條的規定,我國二審發回重審的案件有兩類:一是事實不清證據不足的,可以撤銷原判,發回重審;二是一審人民法院的審理違反訴訟程序的,應當撤銷原判,發回重審。而在《刑事訴訟法》第190條的規定中并未規定發回重審的案件是否適用上訴不加刑原則。若因此上訴不加刑原則在發回重審的案件得不到適用則會嚴重威脅到上訴不加刑原則的存在,上訴不加刑原則在中國就是嚴重殘疾。

        根據我國法律的規定“第二審人民法院”在審理只有被告一方的上訴時才不得加重被告人的刑罰,才會受上訴不加刑原則的約束,而發回重審的案件是由一審人民法院審理的,且按照一審程序進行,這樣一來一審法院加重被告人的刑罰也就似乎順理成章了。然而筆者認為發回重審的案件按照法律規定由一審人民法院按照一審程序審理,但不可否認的是是由于被告人行使上訴權所致的發回重審畢竟不能等同于未經上訴的一審案件,若原審法院加重被告人的刑罰,還不如二審法院直接改判加重被告人刑罰以免由于這種被告人“自找沒趣”的法律行為再一次的浪費國家司法資源,也不必為二審法院通過發回重審的途徑實現“曲線加刑”找了一個堂而皇之的借口,然而這種行徑必將受到世界各國的鄙視,只會夸大我國刑事訴訟立法不符合現代刑事立法目的的事實。另外筆者認為在司法實踐當中二審法院可以這樣“曲線加刑”的依據就是《刑事訴訟法》第189條,究竟哪些案件應發回重審,哪些應查清事實改判沒有明確的規定,也沒有相關的司法解釋出臺。這種立法上的漏洞造成了二審人民法院可改判、可發回重審、可維持原判三種結果,而原審人民法院對發回重審的案件可對原判決重復肯定、部分肯定、全盤否定三種結果,因而立法上間接地具有了可選擇性。在我國這樣的制定法國家中法官的自由裁量權無形的被擴大了,司法程序的啟動也就存在隨意性的嫌疑,甚至關系到當事人生死攸關的裁判也具有了不唯一性。

        (二)學術界的觀點

        僅有被告人一方提出上訴的,二審法院發回重審的案件是否適用上訴不加性原則,在我國學術理論界和司法實踐中產生了兩種觀點:

        1.發回重審案件可以加刑。上訴案件一旦發回重審,一審法院另行組成合議庭,就重新開始了一審程序。如,“上訴不加刑原則只適用于二審法院直接改判的案件,不適用于發回重審的案件!盵3]“上訴不加刑是指第二審人民法院直接改判時不得加重原判刑罰,不適用于發回重審的案件。對于發回重審的案件,原審法院應該依照第一審程序重新審理,查清事實,補充證據后,以事實為根據以法律為準繩,該加刑的加刑,該減刑的減刑,甚至可以免予刑事處罰或宣告無罪。對于原判事實清楚,證據確實、充分,只是量刑偏輕的案件,二審法院不能發回重審!盵4]以上的兩種表述比較絕對,認為發回重審的案件原審法院絕對有權利加刑,不受上訴不加刑原則的約束。又如,“如果因事實不清、證據不足發回重審時,發現了新的犯罪事實可以加刑!盵5]還有觀點認為,在司法實踐中,以下兩種情況不受上訴不加刑原則的限制:(1)因原判事實不清或者證據不足發回重審的案件,若查清了原判確實沒有查清的事實和證據,根據查明的事實和證據量刑,可不受上訴不加刑的限制。(2)經過二審審理,若發現新的犯罪事實,應該變更控訴范圍,發回原審法院重審。對于發現新的犯罪事實的案件,原審法院可以不受上訴不加刑的限制。但是,上述情況必須是確屬原判事實不清或證據不足以及真的發現了新的犯罪事實,在重審時加刑不屬違背上訴不加刑原則。 [6]這種觀點與蘇俄的刑事訴訟法典的相關規定異曲同工。

        2.發回重審案件絕對不可以加刑。持此種觀點的學者認為只要僅有被告人一方提起上訴并被二審法院裁定發回重審后,該案件就已經從一審程序進入到二審程序,換句話說,發回重審案件是二審派生而來的,若對被告人加重刑罰實際上就是“曲線加刑”的方式否定了上訴不加刑!吧显V不加刑的效力不僅適用于只有被告人一方上訴后的第二審程序,還適用于此類案件發回重新審判的一審程序!盵7]“任何變相加刑的做法,都不僅會破壞上訴不加刑原則,而且必然導致被告人上訴權的不敢行使和二審終審制的落空,結果若不是有弊無利,至少也是弊大于利!盵8]

        (三)筆者對上述兩種觀點的看法

        筆者對上述第二種觀點持反對態度。上訴不加刑原則僅僅是刑事二審程序的一個原則,雖然有自己獨立的訴訟價值,但是又不能完全脫離刑事訴訟“實事求是,有錯必糾”這個總的原則的制約。因為二發回重審案件既是二審程序的派生物又因其處于一審程序當中,這種雙重特征就決定了它不可避免的要受“實事求是,有錯必糾”和“上訴不加刑”兩個原則的同時制約。筆者認為發回重審的案件能否適用上訴不加刑原則,應當結合上訴不加刑原則的本質含義,以重審時一審所確認的事實是否發生變化,以及發生這種變化的原因來決定是否加刑。所以筆者比較趨向于第一種觀點,主張有條件的適用上訴不加刑原則。

        在發回重審的案件當中有條件的適用上訴不加刑原則,這種條件在筆者看來自兩種因素即犯罪事實的變化和引起這種變化的原因是否是當事人的原因造成的。犯罪事實的變化包括犯罪構成事實、法定刑幅度事實以及影響量刑幅度的事實。具體包括以下四方面:1.原審法院對于發回重審的上訴案件,如果重審后認定的犯罪事實與原判決認定的犯罪事實沒有變化,檢察機關也沒有新的指控,不得加重被告人的刑罰;2.如果重審時,查清了原判事實,而且檢察機關提供了新的證據,僅是進一步證明犯罪事實,則不得加重刑罰;若提出的新的證據足以影響法定刑幅度及嚴重影響量刑的,例如某人被檢察機關以單純的強奸罪起訴不服人民法院的判決,提起上訴,二審法院裁定發回重審,檢察機關提出新的證據證明有暴力因素存在,則可以加刑,但值得注意的是這種新證據的提出若是由于檢察機關的過失所致,也不應當加刑,不能由被告人承擔這種過失的不利后果;3.由于檢察機關重新指控,認定新的犯罪構成事實,這已經超出了原控訴認定的事實范圍,可以加重被告人的刑罰;4.如果原判決對檢察機關指控數罪事實或者同種犯罪中數節事實只認定其中一部分,重審時,應參照檢察機關撤回起訴后沒有新的事實和新的證據不得再行起訴的有關規定,沒有新的證據不得追加認定,也不得加重被告人的刑罰。

        三、對上訴不加刑原則是否適用發回重審的案件的進一步分析

        筆者認為由于發回重審案件的特殊性,所以上訴不加刑原則在其中的適用就應當更加值得關注。下面筆者試從刑事訴訟的原則、目的與結構、正義角度和保障人權角度來對上訴不加刑原則在發回重審案件中的適用的價值意義進行分析。

        (一)從“實事求是,有錯必糾”角度

        實事求是是我國的思想路線,而“實事求是,有錯必糾”是我國刑事訴訟的一項基本原則,它是一個高度抽象,高度概括的哲學原理,它的基本含義是:具體問題具體分析,尊重具體問題的特殊規律。它與上訴不加刑原則是一般原則和特殊原則的關系,按照馬克思主義哲學原理二者的矛盾的存在是合理的,是可以協調的。僅有被告人一方上訴引起的發回重審的案件,是由于被告人行使了憲法和法律賦予的上訴權,由二審法院受理后裁定發回轉入一審程序的,按照上訴不加刑原則的含義:只有被告人上訴的情況下,二審法院判決不得將被告人至于更加不利的境地。這時就不得加重被告人的刑罰。但我們不能對發回重審案件處于一審的狀態視而不見。實事求是,有錯必糾原則要求對此類案件進行重審糾錯,若簡單的將這種實事求是理解為客觀真實,以事實真實否定法律真實,對被告人加重刑罰,筆者認為這樣是對“實事求是,有錯必糾”原則的濫用,是一種教條主義,是與真正的實事求是背道而馳的。正如英國大法官奈特布魯斯說的“真理與一切美好事物一樣,可能被欠考慮的熱愛,過分強烈的追求—從而付出的代價可能太大”。[9]

        (二)從刑事訴訟的目的與結構角度

        現代刑事訴訟解決的是被告人于國家之間的特殊糾紛,其目的也只能服務于糾紛主體,即個人和國家,F代刑事訴訟程序的重點在于防止國家濫用刑事追訴權,懲罰權,防止公民的權利被侵害。刑事訴訟目的的實現以刑事訴訟的結構作支撐,F代意義上的刑事訴訟結構以審判為中心,控審分離、控辯平等和審判中立為原則。下面筆者將從控審分離、控辯平等兩方面進行分析。

        1.控審分離 控審分離源于不告不理原則,而不告不理原則的基本原則的基本含義就是審判權具有被動性,它要求法院的裁判受訴訟主張的約束,審判程序在追訴機關移送的全部證據的基礎上進行。當僅有被告人一方上訴的情況下,被告人的上訴源于對原審裁判不服,請求給與法律救濟,此類案件被發回重審后,原審法院就要受“不告不理”原則的約束,既要受檢察機關控訴的的約束,也要受上訴人上訴就要求減刑的上訴請求的約束。如果直接加重被告人的刑罰,那么實質上是有求而審,無訴而判了。

        2.控辯平等 控辯平等包括平等武裝、平等保護兩個方面。[10]因為刑事訴訟帶有明顯的攻防色彩,控辯雙方應當被賦予平等的訴訟權利和攻防手段。由于控訴方是擁有雄厚追究犯罪能力資源和以國家強制力量作為后盾的檢察機關,面對這樣強大的攻勢,被告一方著實顯得勢單力薄,對于沒有能力找辯護人的被告一方來說更是對此望塵莫及了。即便是二審法院經過全面審查,案件被發回重審,鑒于雙方實力的懸殊,被告人因上訴間接給自己造成加刑的不利后果的風險就很大了。法律從立法的角度保護檢查機關依法追究犯罪的權利,也應當相對的保護被告人一方因上訴被發回重審后不承擔不因其原因造成的不利后果的權利。因此在上訴不加刑原則在發回重審的案件案件當中有條件的適用,可以有效的實現控辯平等。

        (三)從正義角度

        訴訟的目的在于實現正義,而在訴訟法領域正義包括實體正義和程序正義。 實體正義要求裁判者正確認定事實和適用法律,對訴訟當事人的合法訴訟權益提供了充分的保障,并對違法者裁判應有的懲罰。程序正義要求司法程序必須符合公正、公開、民主的原則,強調過程的正當性和公開性。但“程序正義與實體正義并非是中和諧一致。程序正義未必能實現所有的實體正義,但人們越來越趨向于寧愿犧牲個案的實體真實而要保障公證程序的適用,換言之在人們的取舍中,程序正義相對于實體正義漸漸享有優先選擇的余地!盵11]這是為什么呢?因為程序正義具有客觀性,實體正義具有相對性,因而程序正義具有更易于評價的優點,“當事人在他們感覺受到程序上的不利影響時,比感覺受到實體上的不利影。響更有可能認為他們在法律上受到不公平的對待!盵12]程序正義在司法實踐中有著重要的價值,主要體現在以下三個方面:1.程序正義能使憲政制度和法治所追求的目標更有保障,防止社會公共權力的恣意擴張及非法專橫行使,使社會公共權力在合理、正當的范圍內行使,為公民的基本權利和自由建立制度化保障,有效防止司法腐;2.程序正義能更好地促進法律的實施和遵守,有利于消解社會矛盾,維持甚至強化法律的權威;3.程序正義有利于法制的進一步完善,程序正義的案件,法律透明度高,人們容易發覺法律制度本身的優劣所在,從而使法律得到更好的修正和完善。

        對于上訴不加刑在發回重審案件中的適用怎樣體現程序正義呢?筆者試從當事人、裁判者和裁判過程三方面進行闡述:

        1.從當事人角度來說,程序正義要求雙方平等參與到裁判過程中,這也是當事人維護其訴訟權利所需要表達的。有檢察院的抗訴和自訴人的上訴引起的發回重審案件毋庸置疑的可以給被告人加刑,而僅有被告人一方上訴引起的發回重審案件如若沒有條件的給被告人加刑,則是對被告人一方平等參與訴訟權利的一種否定!肮V人盡管有先天的正義,卻沒有天然的真理,即使是那些十惡不赦的惡人,在法庭上也是絕對的弱者,也是需要保護的對象” [13] 在刑事訴訟領域的一系列制度和有關舉證責任的規定,無罪推定原則等都是為了更好的保證國家和個人在對抗中實現真正的平等參與,使雙方能真正進行對抗,所以上訴不加刑原則應當有條件的適用于發回重審案件中。

        2.從審判者角度來說,程序正義最根本的要求就是審判中立,法官中立。然而在二審法院發回重審時,往往在案卷當中附上發回重審的原因,也即上級法院的“指導意見”。在我國當僅有被告人一方上訴的情況下,二審法院有為了規避上訴不加刑或明哲保身而將案件發回重審重審之嫌,原審法院為了減少案件發回的次數,以及具體辦案法官為了自己的生計、升遷就順勢按照上級法院的“指導意見”辦案處理了,審判的中立和法官的中立也就不復存在了,正如美國法學家亨利.魯密斯認為:“在法官作出判決的瞬間,被別的觀點,或者被任何形式的外部權勢或壓力所控制或影響,法官就不復存在了!盵14]

        3.從裁判程序角度來說,發回重審的案件由二審人民法院裁定發回原審法院進行第二次審理,那么二審程序規定的上訴不加刑原則有條件的適用,也是符合正義的是要求的,也從一定程度上杜絕了二審法院通過此種手段進行“曲線加刑”,充分保障了被告人的訴訟權利,保證了上訴不加刑原則的實現。筆者認為通過發回重審造成的不利后果對國家的影響遠遠不及對被告人的影響強烈,國家敗訴從程序正義的角度來說反而是對國家有利,因為這樣實現了現代刑事訴訟目的,與國際接軌。

        (四)從保障人權角度

        自從貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中倡導罪刑法定,罪行相適應,刑罰人道主義三大原則以來,刑事被追訴人的權利觀念得到了根本性的提升。上訴不加刑原則弘揚的是“被告人至上”、“人權至上”的理念。因而該原則成了平衡由于刑事訴訟活動中天然存在的國家權力與個體權利不平等的精巧裝置。

        在發回重審案件中也存在這種不平等,因此出于以人為本,保障人權的角度,就必須在此類案件當中有條件的適用上訴不加刑原則,以求同公訴機關權力的平衡,給予檢察機關權力的制約,以防被告人權利的架空。人民法院享有國家審判權,對發回重審案件中當事人權利的保障,也就意味著我們每一個人權利得到了鞏固。因為“在國家權力面前,任何一個公民都是潛在的被告人;如果國家的權力不受限制,任何一個公民隨時都會成為實際上的被告人;而在被告人不享有人權或不充分享有人權的情況下,這種權力是不受限制的,這時所有公民的人權也就得不到保障!盵15]有了上訴不加刑的約束,國家權力受到限制,法官的自由裁量權也有了一個合理的限制,保障人權的目的也在一定程度上得到實現。

        四、結語:

        現代刑事訴訟目的的基本理念是保障人權,且我國亦以憲法的形式規定“國家尊重和保障人權”。上訴不加性原則可以充分保障被告人行使上訴權,也就從一定程度上保障了被告人的人權。將上訴不加刑原則延伸到發回重審的案件中,不是對“實事求是,有錯必糾”和“實體正義”的否定,而是對傳統訴訟理念的一種維新,犧牲是在所難免的,正如美國著名法哲學家博登海默先生所言:法律的其他弊端同法律制度的基本性質有著不可分割的聯系,可以被視為是一個銅板的另一面, 有光的地方,就有陰影,與靈活性完美結合在一起的法律制度才是真正的偉大的制度。[16]

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        (作者簡介:韓宏偉,伊犁師范學院;顏月英:重慶大學)


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